2004年8月的一天，刘某和陈某邀请胡某（女）到郊区一饭店为张某祝贺生日。当晚10时，刘某和陈某将胡某灌醉后强奸，然后两人逃离现场。当晚11时，胡某在醉酒的情况下，独自徒步回家，不慎跌入深沟溺水而亡。刘某第二天得知胡某已死，并将事情经过告诉其姑丈李某。李某约请朋友吴某（系某律师事务所律师）至刘某家。刘某将事情经过告诉在场的吴某、张某。吴某听后，授意刘某、张某在公安机关做笔录时，要讲没有将胡某灌醉，与胡某发生性关系是双方自愿的。后证人张某向司法机关提供了虚假证言。案发后，公安机关根据刘某的供述将吴某抓获。

分歧意见：

在审理中，对吴某的行为如何定性存在三种不同意见。

第一种意见认为，吴某的行为构成辩护人妨害作证罪。理由是：吴某系执业律师，其明知刘某和陈某灌醉胡某并实施了奸淫，却授意证人张某向司法机关作虚假证言，而且事后张某确实向司法机关提供虚假的陈述，因此吴某的行为符合辩护人妨害作证罪的构成特征。

第二种意见认为，吴某的行为构成妨害作证罪。理由是：吴某不是以辩护律师的身份，而是以朋友的身份，授意证人张某作虚假的证言，其行为符合妨害作证罪的构成特征。

第三种意见认为，吴某的行为构成伪证罪。理由是：吴某虽不符合伪证罪的特殊主体要件，但吴某教唆张某向司法机关作虚假陈述，事后张某也确实向司法机关提供虚假证言，吴某与张某属于共同故意犯罪，对吴某应以伪证罪（共犯）处罚。

评析：

笔者同意第三种意见。

理由是：

（1）该案中，吴某没有与刘某办理刑事案件委托代理协议，其并不是刘某案件的委托代理人，只是以朋友的身份帮忙，因此其不符合辩护人妨害作证罪的主体要件，第一种观点是不对的。

（2）妨害作证罪的妨害行为是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证。吴某并没采取这些手段指使证人作伪证，因此吴某也不构成妨害作证罪。

（3）吴某的行为符合我国刑法第二十九条的规定，属于教唆犯。一是从主观方面看，吴某存在教唆故意，其明知张某作为证人要向司法机关如实陈述自己知悉的案件事实，否则将承担相应的法律后果。但碍于朋友的情面，唆使张某在向司法机关作证时故意作虚假证明以便使刘某逃避法律的制裁。二是从客观方面看，吴某存在教唆行为，其授意张某向司法机关提供与案件有重要关系的虚假陈述。三是被教唆人张某实施了所教唆的犯罪，且教唆人的教唆行为与被教唆人所实施的犯罪之间存在因果关系，吴某构成了共同犯罪中的教唆犯。

张某的行为显然是伪证行为，由于对案件定性有重要影响，因此应构成伪证罪，而吴某作为教唆犯，亦构成伪证罪。