祝某无证驾驶小车搭乘舒某、刘某、黄某在公路上行进时，把行人陈某当场撞死后逃离现场。当晚，李某被祝某叫至酒店，大家一起商量对策。祝某告诉李某，他无证开车撞死了人，不知该怎么办。众人最后商定由李某顶罪，并议定攻守同盟。次日上午，祝某和舒某、刘某、黄某去交警大队报案，称交通肇事系李某所为。当晚，李某乘火车外逃，于2005年2月2日到交警大队投案自首。案发后，祝某等4人被抓获归案。

[意见分歧]

本案处理中，对祝某构成交通肇事罪无异议，但对舒某、刘某、黄某构成何罪存在争议。第一种意见认为构成包庇罪；第二种意见认为构成伪证罪。

[解析]

笔者同意第二种意见。

伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。包庇罪是指明知是犯罪分子而向司法机关作假证明，掩盖其罪行，或者帮助其湮灭罪迹、隐匿、毁灭罪证，以使其逃避法律制裁的行为。

伪证罪和包庇罪都是故意犯罪，都有帮助犯罪分子掩盖罪行，逃避法律制裁的目的。其区别在于：1、包庇罪为一般主体，可以是任何一个具备刑事责任能力的人；伪证罪则是特殊主体，限于证人、鉴定人、记录人、翻译人。2、包庇罪包庇的对象既可以是犯罪后未被羁押、逮捕归案畏罪潜逃的犯罪嫌疑人，也可以是已被依法羁押、拘禁而逃跑出来的未决犯和已决犯；伪证罪包庇的对象只能是刑事诉讼中的未决犯。3、包庇罪的行为既可以发生在犯罪分子被侦查、审判之前，也可以发生在侦查、起诉、审判中至判决后服刑之中；伪证罪只能发生在刑事诉讼中，即侦查、起诉、审判过程中。

区分两罪的关键，一是考察作虚假证明或者虚伪陈述的主体是否确实具有证人身份。二是考察作虚假证明或者虚伪陈述的内容对于决定是否构成犯罪、犯什么罪以及量刑轻重是否有直接关系的情节。而“作假证明包庇”并不限于“与案件有重要关系的情节”，还包括与案件本身有次要关系的情节以及与案件本身无关系的事实。如果假冒证人对案件有重要关系的情节作虚伪陈述不能定伪证罪，应定包庇罪；反之，尽管是确实知道案件真实情况的证人，如果陈述的不是与案件有重要关系的情节，也不是伪证罪，应是包庇罪。如果既有证人身份，所作的虚伪陈述又确实是与案件有重要关系的情节，则是法条竞合的情形，依据特别法条优于普通法条的原则，应适用特别法条，定伪证罪。

祝某明知自己无证驾驶车辆撞死人逃逸应承担法律责任，但他为了逃脱罪责，与舒某、刘某、黄某共谋，向公安机关报假案、作虚假证明，向公安机关所作的虚伪陈述又是与案件有重要关系的情节，该行为同时符合伪证罪和包庇罪的犯罪构成要件，依据“特别法条优先适用于普通法条”的法条竞合处理原则，对舒某等人应定伪证罪为宜。